丛伟华律师

汶川地震抗震救灾工作已经开始转入重建，救灾与重建中的法律问题将大量出现，需要解决。在各种法律事务中，对于法律有明确规定的事务，可以依法处理，但是，法律规定不明确，或者无法律明文规定的事务呢？本文对此谈一些浅见，以为引玉之砖。

一、土地问题

重建涉及的疑难土地问题主要有二个：一是集体土地因自然添附灭失，形成新土地或水面引发的所有权归属及附属问题；一是建设用地因重建、新建产生的使用权确认及相关问题。

1、    集体所有的土地

⑴ 地震的一个后果是土地灭失，如集体耕地、林地、农村建设用地、宅基地因山体崩塌、滑坡、堰塞湖灭失。一般说，土地灭失的法律后果是原所有权消灭，但问题并不这么简单。震后的集体土地灭失，不是土地完全消灭，而是原土地因自然添附形成新土地或者水面。新土地或者水面是新物，其所有权属于集体组织，还是国家？

新土地水面应当属灭失土地的集体组织所有。理由有二：第一，新土地或者水面是灭失土地因自然添附形成，依据物权理论，应由灭失土地的所有人取得所有权；也正是这个原因，确认新土地、水面的权属不适用《宪法》第九条规定。第二，依据《土地管理法》第一条确定的土地合理利用原则，新土地、水面确权给灭失土地的集体组织，有利于充分利用土地、水面资源。

因此，震后，新生土地、水面应确权为灭失土地的集体组织所有。

⑵ 灭失土地负担的使用权，即承包经营权、农村建设用地使用权、宅基地权的处理。

土地灭失的后果之一，是地上负担的各种使用权消灭，但取得这些土地使用权的合同并不因土地灭失而自然终止，合同仍然有效。因此，合同的原使用权人有权要求集体组织用新土地、水面替代履行。对于这类合法要求集体组织应区别对待：对于有利于重建和恢复生产的要求，可以变更原合同，用新土地、水面替代履行；对于不利于重建和恢复生产的要求，应以不可抗力事由终止合同。

2、    建设用地使用权。

建设用地使用权是灾区重建不能回避的问题。突出的有四个：

⑴ 土地灭失，新土地不适于设立建设用地使用权。对这种情况应终止使用权出让合同，协商返还与损失负担事宜。

⑵ 原址重建。原址重建是指，因建筑物毁损、灭失，建筑所有人在原使用土地上重新建设房屋。原址重新无需另办土地使用手续，但应另报规划，取得建筑规划许可证后，才能申领施工许可开工建设。

⑶ 异地新建。异地重建是指，原址震后不宜重建，国家在异地调剂土地给毁损、灭失建筑的所有人使用，另建新建筑。异地新建面临两方面法律问题：

第一，土地使用权。异地调剂土地的性质是对已取得使用权的土地的置换，因此，调剂土地使用人应当与国土出让部门变更原土地出让合同，注销原土地使用权证，申领新证。

第二，建筑物建设。异地新建是新地新建，首先应申领建筑规划许可证，把新建纳入城镇总体规划，其后，则按一般程序申领施工许可，开工建设。根据《汶川地震灾后恢复重建条例》规定，一般程序可以突破原有的程序规定，采取边施工边报批方式，加快建设工程进度。

⑷ 由灾区的公民、单位主持所属土地的地上建设。灾区恢复重建，灾区人民是重建主体，外部只能是支持、帮助力量。不论是原址重建还是异地新建，都应当尽量由灾区的公民、单位为建设方，不应当再走把土地出让给房地产商建设，灾区人民买房居住的老路。灾区恢复重建的目的是为灾区人民建设生活、生产设施，而是不为地产商提供逐利的场所，灾区政府应切记重建的目的，背离这个目的将后患无穷。

灾区的公民、单位人主导恢复重建所面临的资金问题，除国家支持、全国支援外，应使用多种融资手段融资。《物权法》第180条第5项已规定在建建筑可以抵押，实务中可以把这一抵押方式与按揭结合，以解决恢复重建的资金问题。由建设人、并为所有人抵押贷款，其抵押物的价格是建设成本，风险远远低于房地产市场按揭中的按泡沫价格定价的抵押物。灾区恢复重建，期待于金融服务的理性、创新。

二、房地产市场问题

关于房地产市场的法律问题，涉及三个大问题。

1、    在建建筑毁损灭失风险负担。

依据《物权法》第30条规定，在建建筑的所有人是开发商，建筑公司是施工方，建筑公司依据建设工程合同占有在建建筑。地震造成在建建筑毁损、灭失，由开发商负担损失。

但是，在建建筑毁损、灭失，只引起物权变动，不产生建设工程合同约定的权利、义务变更的后果。因此，在建建筑毁损、灭失后，合同双方按约定处理善后事物。即：

第一，因施工中偷工减料或施工不当造成或加大毁损、灭失的，由开发商按合同约定向建筑商索赔。

第二，在建建筑毁损、灭失后，开发商支付工程款的义务不因此免除，建筑商可以按合同约定要求开发商按约支付。

第三，双方协商继续履行或者解除合同。

2、    已售商品房毁损、灭失风险负担。

对已售商品房风险责任的区分，面临两个问题，一是法律规定冲突；一是行为性质确定。

⑴ 法律冲突是指《物权法》第9条、第14条关于物权设立、变更、消灭规定和第244条占有物毁损、灭失的占有人责任规定与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的房屋交付即转移风险规定之间的冲突。笔者认为，司法解释不得与法律规定相抵触，《物权法》第9条的但书规定也排除司法解释为除外规定，因此，最高法院的房屋交付转即移风险的解释因与《物权法》的规定相抵触，无效。

根据《物权法》的规定，已售商品房的风险应当如下确定：

第一，已办理房产权过户登记的，业主负担房屋毁损、灭失风险；

第二，未办理房产权过户登记的，开发商负担房屋毁损、灭失风险。

⑵ 但是，已办理预告登记，或者已经申报业主产权登记但尚未完成登记的情况如何处理呢？

依据《物权法》第20条规定，预告登记是设立不动产的权利禁止转让期间的行为，不产生权利转移后果，因此，预告登记不发生风险责任转移。已申报业主产权登记则不同。申报业主产权登记同时包含两个内容，一是申报消灭开发商对标的房屋的所有权；一是申报设立业主对标的房屋的所有权。登记部门受理申报并出具受理通知书，表明该申报已获认可，将记载于登记薄，这样，从申报业主产权登记被受理至登记完成期间，出现一个房产权利空白期，即形成一个开发商放弃权利已获认可，业主权利因未记载于登记薄尚未产生的期间。由于我国房地产登记部门的效率问题，这一期间可能会很长，房屋如果在这个期间毁损、灭失，风险如何负担呢？

依据物权理论，在这个期间中，应当由以所有人意思实际控制房屋的占有人负担房屋毁损、灭失的风险责任。即：

第一，房屋已交付业主或者到达通知交付期业主未接收的，业主负担风险责任；

第二，尚未交付或者未到达通知交付期的，开发商负担风险责任。 

另外，依据《物权法》第244条规定，业主或者非业主恶意占有房屋的，占有人应负担房屋毁损、灭失的赔偿责任。

3、    已交付使用的建筑物质量责任负担。

法律对这个问题已有规定，应严格依法处理。震后建筑物质量清查应注意三个问题。即：

⑴ 建筑物质量瑕疵是隐蔽瑕疵，我国法律尚未规定建筑物瑕疵责任追究的时效，因此，应按建筑物使用寿命或实际使用寿命确定追究时效。

⑵ 建筑物抗震标准是建筑物质量标准之一，而其抗震级别是指该地域的地震烈度，不是该地震的里氏强度，因此，应由地震部门独立认定各地区的地震烈度，以作为测定房屋质量的基础标准。

⑶ 建筑物质量责任，不仅包括房屋毁损、灭失损失，还包括人员伤亡、救灾投入等损失。这些损失不能由灾区人民和国家负担，应由不法开发商、建筑商及其相关责任人负担。

三、灾区孤儿的认养问题

认养是一个新的法律问题，我国法尚无统一规定。认养是对丧失父母或父母丧失抚养能力的儿童，由非法定抚养人负担部分抚养义务，并取得监督监护人的监护行为的权利，使被认养儿童纯受益的合同关系。认养有如下法律特征。

第一，认养人承担部分抚养义务，包括经济扶助义务，精神抚慰义务。

第二，认养人取得监督、督促监护人正确行使监护权的权利。

第三，认养人与被认养人不形成拟制血亲关系。

第四，被认养人纯受益。

认养是收养的补充，有利于灾区孤儿健康成长，认养关系应由法律认可，完善。在目前条件下，可以先由民政部门制定规定或办法规范认养，条件成熟后再纳入收养法或亲属法。

四、关于“跑跑”行为的法律定性

都江堰市光亚中学教师范美忠地震时置学生不顾，先行逃生，其后，在网上美化自己的行为正当，网友因此称其为“范跑跑”。“跑跑”行为是有代表性的个案，有必要理论一下。

范跑跑的行为不仅是道德问题，而且是违法问题。范跑跑所教的学生是未成年人，学生家长与学校成立的教育合同关系，不仅包含课堂教育义务，还包括学生在校期间由学校代行家长的监护责任义务。替代监护义务是教育合同的附随义务，依据《合同法》第60条规定，学校应按照诚实信用原则全面履行教育合同义务，包括这个附随义务，作为教师，范先生正是这个义务的履行责任人。

“跑跑”行为的违法性，就在于行为人拒绝履行监护责任中保护未成年人生命、健康安全的义务，违背了法定的诚实信用履行教师职责的规定。

范先生的事后辩解，虽然对“跑跑”行为的性质已经不发生影响，却明确表现了“跑跑”行为人的法律意识、道德取向，说明如遇类似情况，范先生依旧会置法律不顾，再行“跑跑”。

范先生的道德品质无必要评价，但其辩解所依据的方法，即对法律只作字面理解的方法，有必要澄清。对法律性规定的理解，不仅包括字面解释，还包括扩张解释。例如，对“不准随地吐痰”规定，如局限于字面解释，把痰吐在墙上岂不正当？法律的目的是建立合理、公平的社会秩序，只有结合法律规定的目的解释法律，才能理解法律的真谛。明白了这个道理，范先生的狡辩不攻自破。